摘 要:关 键 词: 非法人主体,破产能力,制度缺陷,必要性,可能性
目前学界对赋予包括合伙企业、独资企业、自然人在内的非法人主体以破产能力的呼声渐高,只是囿于传统观念及意识形态的影响,尚未能达成共识。关于非法人主体破产的研究已成为当前破产法理论研究的重要课题,对于我国破产法的完善有着十分重要的意义。因此,有必要对主体破产能力的实质进行深入考察,结合我国的现实国情和特点,分析其制度建立与完善的必要性和可能性。
一、非法人主体的界定及其破产能力
(一)非法人主体的界定
从我国的破产法律制度看,1986年12月,全国人大常委会第18次会议通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称“《破产法(试行)》”)适用于全民所有制企业法人,1991年修订的《民事诉讼法》 第十九章“企业法人破产还债程序”适用于非全民制企业法人。《破产法》第2条规定,该法的适用范围为企业法人。《个人独资企业法》、《合伙企业法》 只规定投资人对债务承担无限(连带)责任,并未规定企业财产的分配方案。根据《破产法》第135条的规定,“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”。此条文看似为个人独资企业、合伙企业的破产清算提供了依据,但是,严格来讲,它们并不属于《破产法》的适用范围,只能是参照适用程序性的规定,它们与法人型企业的破产存在诸多不同之处。也就是说,我国现行的破产法律制度所确定的破产法主体仅指企业法人,即具有法人资格的经济组织,不包括合伙企业、个人独资企业及其投资人,也不包括个体工商户、农村承包经营户、不具有偿债能力的个人。也就是说,我国的破产法的适用主体仅仅限于具有法人资格的企业,正如有的学者所说,我国破产立法目前所采取的是具有中国特色的“企业法人破产主义”。
在事实上,作为我国社会主义市场经济主体参与竞争的,也不仅仅只是法人企业。随着社会经济生活的迅速发展,我国存在大量不具有法人资格的民商事主体,如非法人企业,主要有非法人私营企业、合伙企业、非法人集体企业、非法人外商投资企业,以及其他特殊组织,如筹建中的法人组织、债权人会议等,这些非法人组织涉及的领域愈来愈广,在社会中起着极其重要的作用,它们有自己的生产经营活动,并以自己的名义与他人发生民事、经济关系,享受一定的权利和承担一定义务。除此之外,不具有法人资格的经济主体,如合伙企业、个人独资企业及其投资人,个体工商户、农村承包经营户、公民个人等,它们也积极参与着市场竞争,为国家的经济发展与社会建设发挥着重要的作用,在它们之间以及法人企业之间,不断形成各种民事、经济关系。这些不具有法人资格的主体,通常也是合法成立、有一定的组织机构和财产,可以以自己的名义从事相关的民事活动,但又不具备法人资格的组织。
至于非法人主体破产中的“个人破产”,对其“个人”的理解,目前学术界主要有两种观点:一种主张个人即自然人,个人破产也即是自然人破产;另一种则主张个人破产中的个人并非严格的法律术语,其范围不仅宽于《民法通则》第九条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民,而且也大于《民法通则》第二章规定的两户一伙。这种意义上的个人破产也就是除法人破产之外的其他民事主体的破产。 自然人与合伙等其他非法人企业虽同为承担无限责任的非法人主体,但鉴于合伙破产制度的建立须以个人破产制度的建立为前提,且它们在破产程序上存在着诸多差异,故笔者认为应将个人破产中的“个人”限定为一般意义的自然人,在破产制度的构建上,有必要对合伙的一些特殊程序另作安排。
为了表述方便,本文将上述与破产法相关的民商事主体,按照是否具有破产能力分为两类。一类是具有法人资格、被我国破产法赋予破产能力的主体,在文中称其为“法人主体”;与此相对,另一类是法人主体之外、不具有法人资格、破产法未赋予其破产能力的其他民商事主体,本文将其统称为“非法人主体”。
(二)非法人主体的破产能力
破产能力,这一概念来源于德国的破产法理论,是指债务人适用破产程序解决债务清偿问题的资格,也就是民事主体可以被宣告破产的资格。换言之,破产能力是民事主体得以被宣告破产的资格。这种资格来源于法律或者破产法的特别规定。
如同自然界的规律一样,没有“死”的存在,就不足以构成一个完整的生存法则,自然环境也将因此而失调甚至畸形,生与死是物质世界的自然法则,有生就必然有死。有人形象地将市场准入比喻为企业“生”的制度,将市场退出比喻为企业“死”的制度。正如这一比喻所言,如果我们只建立市场准入制度而没有市场退出机制,就违背了事物产生、发展、消亡的自然规律。市场准入制度是以一定既有市场主体的资质情况为标准,允许其进入市场参与竞争,给予主体在未来市场化生存的机会。从我国的情况来看,被赋予市场主体资格的主体范围是很广泛的,既包括具有法人资格的主体,也包括不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业、个体工商户等非法人主体,在此并没有因为主体是否具有法人资格而加以区分。市场准入制度以法律的形式普遍针对不特定的对象,给予符合条件的主体进入市场的机会,这是符合市场经济的平等性要求的,而且从我国近些年的立法状况来看,也正在努力消除不同所有制等方面在市场准入上所采取的区别对待的态度,正在逐步确立符合市场经济内在要求的主体制度。
赋予符合市场准入条件的经济主体平等的法律地位,并不意味着市场经济主体制度的完善。市场经济主体制度不仅包括市场经济主体准入制度,还应该包括市场经济主体退出制度,缺少退出机制的市场经济制度,是不完善、不健全的经济制度。我国破产立法在适用主体范围上规定过窄,仅赋予法人主体以破产能力,而对于非法人主体而言,只解决了 “生”的问题,却没有解决“死”的难点。正如中国政法大学教授、《破产法》起草组专家李曙光向《中国经济周刊》记者的描述:“合伙企业、个人独资企业、自然人破产问题未被纳入。因此新破产法只能算半个破产法”。
从理论上来说,对于符合法律规定,已经取得市场准入资格的经济主体而言,同时就应该取得法律上退出市场竞争的资格,退出市场的主体应该与进入市场的主体相对应。在英、美、日等市场经济高度发达的国家,破产都是先从个人开始。也就是说,在国外市场经济发达的国家,其破产法赋予破产能力的主体,是非法人主体先于法人主体的,或者说在国外市场经济发达国家的破产立法中,最起码是不排斥非法人主体的。例如,《意大利民法典》第2221条规定:“破产只适用于商人;无论其为个人、公司或其他商业组织”,英国破产法第119条规定:“各合伙人得以合伙的名义申请法院适用破产程序。”但是,在我国广泛的市场经济主体中,被法律赋予破产能力的主体却仅限于企业法人,将非法人主体排除在破产制度之外,这与市场主体制度的建立不相对称,很难说我们的市场经济法律体系已经建立、健全。
在我国,《公司法》第188条及《破产法》第2条等法律规定赋予破产能力的主体有着共同的特点---其具有法人资格,承担有限责任。反之,法律未赋予破产能力的主体,如个人独资企业、合伙企业的共同特点是---其为非法人主体,承担无限责任或者无限连带责任。也就是说,我国在构建企业破产制度时,否认了承担无限责任主体的非法人主体以破产能力。究其原因,是因为具有法人资格的企业,其财产与投资者的个人财产相分离,即形成了独立的法人财产,此独立的法人财产在破产时则是用于偿还债务的责任财产,是债权人实现债权的保障;而非法人主体的财产与企业投资者的财产分离程度不高,虽然也相对独立,但是往往有相混同的现象,所以,令非法人主体承担无限连带责任,更加有利于债权人利益的保护。
二、立法否认非法人主体破产能力的制度缺陷
我国破产立法的目的实为保护债权人的利益,为了实现这一立法目的,法律并未赋予非法人主体以破产能力。但事实上,这种做法能否真正起到预期的效果,是值得研究的。实践中,破产立法否认非法人主体破产能力的做法存在明显的不足。
(一)无担保普通债权不能予以同等的保护
在合伙企业破产清偿债务的过程中,如果存在两个以上的无担保债权,此时,合伙企业可根据自己的意愿向其中的任意一个债权人清偿债务,对于不能清偿的债务,合伙人须依法承担无限连带清偿责任。对于债务人而言,其使债务人之中的某一债权人完全受偿,并不违反法律的规定,而对于已经受偿的这一债权人而言,其虽然根据法律不享有优先受偿权,但是,在此种情况下债权得到优先偿付,也是合法的。其他债权人则可以行使请求权,来让债务人继续清偿债务或者使合伙人承担无限连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第299条规定:“被执行人为公民或其他组织,……清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。” 但是,如果合伙企业的财产已经所剩无几、合伙人也无力清偿债务,那么,未得到受偿的债权人债权的实现就是一种期待权。我国目前不实行个人破产制度,若合伙人个人财产仍不足清偿,以后也无能力清偿的,则成为无法执行的“死债”,债权人债权实现的期待也就变成了一种不能实现的期待。
虽然债权人的债权均为无担保的普通债权,但是,由于没有相应的破产制度规范非法人主体的破产清算行为,使相同性质的债权不能平等受偿,损害了债权人的合法权益,也违背了债权法关于债权平等的基本原理。
(二)未到期债权不能得到现实的保护
倘若存在另外一种情况,就是在合伙企业破产清偿债务的过程中,其资产已全部用于到期债务的清偿,此外还有部分未到期的债务,其债权人欲主张其债权,但是,其权利的行使会碰到种种的阻力与障碍。债权人若直接向人民法院提起诉讼,诉请法院判令破产的合伙企业清偿债务,其后果将是由于债务未到期而不予受理,待债务到期后申请法院强制执行合伙人财产,此时案件就会陷入文中描述的第一种情形,到期的债权人得到受偿,而未到期的债权人只能待债权到期后再主张其债权,债权不能得到现实的保护。如果债权人依据《合同法》第108条的规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这说明,债权人可以通过合同法中的预期违约事由,请求债务人承担违约责任。然而,债权人主张债务人预期违约,是需要就债务人的不履行进行举证的,而债权人在此种情形下进行举证往往是很困难的,这似乎又为债权人债权的实现增加了障碍。
从上述两点可以看出,无限责任虽然看似扩大了债务人责任财产的范围,但是,由于在现实中的操作性不强,所以,立法否认非法人主体的破产能力,不赋予这类主体以破产的资格,并不能充分实现对债权人利益的保护。
三、赋予非法人主体以破产能力的必要性与可能性
(一)赋予非法人主体以破产能力的必要性
1、是债权人公平受偿的要求
从上述分析可以看出,我国的立法否定非法人主体的破产能力,并不能实现债权人公平受偿的立法目的。纵观各国破除立法,在大陆法系和英美法系主要市场经济国家,如英国、美国、德国、日本、泰国、巴拿马、韩国等国家,是赋予非法人主体以破产能力的,且在现实中发挥了巨大的作用。这些国家的破产立法,用事实已经证明,能有效控制非法人主体的财产,并将所有债权置于有序的清偿程序之中,保证非法人主体的债权人得到公平有序的清偿,有利于在非法人主体的债权人之间实现公平价值。
2、是破产人出资者公平承担责任的要求
在非法人主体的出资者对债务承担无限连带责任的情况下,非法人主体不能清偿债务时,非法人主体的债权人必然会向非法人主体的出资者主张权利。根据法律规定,非法人主体的出资者须按照一定比例承担该补充清偿责任。非法人主体的债权人可能会不顾非法人主体的出资者之间关于债务分担的内部协定,优先向最具财产实力的非法人主体的出资者主张权利,将其财产全部用于自己债权的实现,使其承担过多的份额。
若法律赋予非法人主体以破产能力,则能统一管理非法人主体及各出资者的财产(须是个人破产制度的建立为基础),将非法人主体债务按照一定比例分配给各非法人主体的出资者,由其承担法定或者约定比例的清偿责任。自此,非法人主体的债务责任公平地由各非法人主体的出资者分担。在清算过程中,非法人主体陷入资不抵债的境遇时,其功能更为重要,通过非法人主体债务向出资者的公平分摊,可以区分出不能承担其债务份额的出资者对其宣告破产,而能够承担债务份额的出资者则可以不破产。这种依债务承担能力区分出资者的做法,对履行了其债务份额的出资者更为公平。
3 、是破产人经济上重新开始的要求
由于非法人主体承担的是无限责任,当其亏损严重时,可能非法人主体及其出资者的所有财产都不足以清偿债务。如果不赋予非法人主体以破产能力,非法人主体的出资者将一直背负沉重的债务包袱,无法重新进入市场。这对于非法人主体的出资者而言,是非常不幸的;对整个社会而言,永远排除这些具有丰富管理经验的人,令其不能创业,也是人力资源的巨大浪费;就这种制度而言,不给予债务人重新开始的机会,是不能体现以人为本精神的,是不符合法治文明进步趋势的。
依国外赋予非法人主体以破产能力的破产制度看,能够给非法人主体的出资者保留最基本的财产(即“自由财产”),该部分财产不仅可以维持其最基本的生活,还能为其重新开始创造条件。另外,这样的破产制度还能为善良而不幸的合伙人带来“免责”——免除其对剩余债务的清偿责任。这将让善良而不幸的合伙人摆脱债务包袱,在经济上重获自由与新生,为社会创造更多财富。
因此,只有赋予非法人主体以破产能力,才能更好地实现我国破产法的立法目的,才能使债权人、债务人及相关利益主体的利益得到更好的保护,才能更好地调动经济主体参与市场竞争的积极性,才符合我们经济发展、社会安全和谐的目标。
(二)赋予非法人主体以破产能力的可能性
赋予非法人主体破产能力在国外已经不是问题,我国也有赋予非法人主体破产能力的必要性。为什么到目前为止我国还未能赋予非法人主体破产能力呢?其实,我国非法人主体具有民事主体资格和民事诉讼主体资格且具有相对独立的财产, 并不存在获得破产能力的法理障碍。真正的原因在于:立法者对非法人主体适用破产制度存有种种顾虑。
有人认为,“将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破产法的适用范围,涉及从事经营活动的个人破产问题。目前,在我国个人信用体系还不健全,尚无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下,对个人实行破产的条件尚不成熟。” 有人提出:“由于合伙企业与个人独资企业的投资者对企业债务承担无限责任,规定这两类企业的破产实际上等于承认自然人的破产,而我国目前尚无自然人财产申报的配套制度,如何确定自然人的财产真实数额,进而确定其是否达到破产界限,需要进一步考虑并作出规范。”归纳起来,反对者主要认为非法人主体破产存在如下现实障碍:(1)我国无自然人财产申报制度,无法确定非法人主体的财产数额,进而无法确定破产界限;(2)我国信用体系尚不健全,无法防止非法人主体破产时借破产之机隐匿财产、逃避债务。
本文认为,以上两点都不能构成阻碍非法人主体适用破产制度的理由。具体分析如下。
1、非法人主体的财产数额不难确定
非法人主体破产制度能够确立的一个基本条件就是要有自己独立财产的存在,并有一套完备的物权法制度予以规定和保护。只有有了完善的物权制度,在债务人需要破产清算时,才能明确区分自己的财产和他人的财产,界定破产财产的范围和破产债权的范围;而现实的情况是我国的物权法已经出台,这为自然人破产制度提供了一个重要的制度保障。此外,我国现在已经逐步建立了各种查明个人财产的制度。比如,2000年国务院发布了《个人存款账户实名制规定》,自2000年4月1日起施行,使得我国个人存款有据可查;2004年开始换发的新一代居民身份证具有IC卡功能,可以记录个人存取款或者重要交易的信息,也使得个人财产更加有据可查。认定非法人主体的具体财产数额并进而判断其是否支付不能并非不可能。
2、信用体系健全并不是非法人破产制度构建的前提
除了个人财产查明制度之外,北京、上海等一些省市早已建立了个人信用体系,全国范围内的个人信用体系也已经基本建立。上海1999年组建成立了国内首家征信机构——上海资信有限公司,2000年6月底,上海市个人信用联合征信数据库初步建成,并诞生了我国大陆首份个人信用报告。目前该系统已有462万人入库,每天出具五千多份信用报告。中国人民银行制定的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》已于2005年10月1日起实施,全国统一的个人信用信息基础数据库也于2006年1月正式运行,已收录的自然人个人信用信息已达到3.4亿人 。此外,银行为了减轻风险,保证这部分借贷资产不会变成不良资产,就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查,包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录,社会信用等方面的综合考察。
近日,中国人民银行副行长苏宁在出席2009年央行征信工作会议时透露,《征信管理条例》(征求意见稿)已初步成形,即将进入征求意见阶段,国务院法制办也将《征信管理条例》列入了2009年一类立法计划中,征信立法进入了实质性阶段。苏宁指出,到2008年底,企业征信系统收录企业及其他组织1447万户,个人征信系统收录自然人数为6.4亿人,其中有信贷纪录的1.4亿人。应收账款质押登记公示系统截至去年底的登记用户1722家,金融机构1369家,共接受登记4.32万笔。其中中小企业应收账款融资的登记笔数呈逐月稳步上升。此外,补充完善中小企业信用信息71.8万多户,金融机构共查询62.1万多次,获得银行新增贷款的中小企业2.7万多户,贷款余额比07年底增加了6151多亿元,占全国新增贷款的12.5%。 由此看来,全国范围内的个人信用体系已经建立,非法人主体的财产状况及交易状况将处于全国范围内的全面监控之下。
针对“个人信用体系尚未完全建立”而认为非法人主体破产缺乏社会信用基础的观点,有学者认为,这个看似合理的观点颠倒了因果:中国个人信用体系的弱化在于缺乏有效个人破产制度。如果信用制度对于违约者无能为力,对于恶意赖账者缺乏有效的约束机制,这边因借钱投机房地产、股票买卖、购买轿车而欠账不还,那边依旧出入高档消费场所进行高于社会平均水平的“物质文明”,他们给经济带来的恶果,只能通过其他主体(如银行核销不良贷款)或全民(政府给予银行特殊政策)来埋单,还有谁会关注自己的信用表现?目前,尽管人民银行大力推出个人征信系统,但恰恰因为对于赖帐行为无能为力,系统发挥的效力大打折扣;相反,人民法院系统推出的个人“黑名单”制度影响强烈,就是在于对于违规者有着强制的约束措施。 应以个人破产制度的建立与实施来促进我国个人信用体系功能的强化。
另外,中国社科院金融研究所金融发展室主任易宪容博士认为,一是目前建制很有必要;二是立法条件已基本成熟,包括现在的研究以及目前债权债务关系的变化等;因此不能坐等整个信用体系和机制建立起来再实行。 中国人民大学教授赵锡军认为,推行信用环境建设和个人破产立法并不矛盾,可以同时进行。不能说等到中国信用体系都建立完备了,再来推进个人破产法立法。相反,加快推进个人破产法立法,同时也可以推进个人信用体系的建设。
3、逃避债务不是破产债务人的必然选择
免责制度并非无条件地适用于所有的破产债务人,该制度设计的初衷在于保护善良而不幸的破产债务人。如果发现破产债务人有隐匿财产或者逃避债务的行为,法院依职权或者经债权人申请可以取消其免责资格,令其偿还所有债务。 这时破产债务人不仅名誉扫地,还无法享受免责所带来的利益,令其在较长时期内无法翻身,这对破产债务人是一种极大威慑。破产债务人出于理性考虑不会轻易选择隐匿财产、逃避债务。
除了破产等制度可以阻止隐匿财产、逃避债务外,刑法也对破产逃债行为规定了相应的刑事责任。如《刑法》第162条规定,公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,将构成妨害清算罪,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。另外,根据《刑法》第313条和相关立法、司法解释规定,在破产清算中隐匿财产及逃避债务将构成拒不执行法院判决罪。隐匿财产、逃避债务将可能招致严厉的刑事制裁,作为一个理性的经济人,隐匿财产、逃避债务将不会成为他的选择。
4、现行的有关法律已为确立非法人破产制度积累了丰富的经验
有学者主张,我国在缺少成熟的理论研究的同时,也有建立个人破产制度的可能性。很重要的一点就是,个人破产与法人破产在破产基本原理上具有相通性,我国现行《破产法》及《民事诉讼法》中的企业破产还债程序已实施多年,在颁布前、实施后又经学界广泛讨论和评析,从而为个人破产制度的建立积累了丰富的经验,因此建立个人破产制度无须事事必先论证而后行,某些实体和程序上的规范可直接从已有破产法律中获得。此外,我国经济在全球化的趋势之下,对外依存程度不断提高,加上商事活动所具有的共同性规律,我国破产法的制定可以借鉴国外立法的先进经验。个人破产制度的具体内容中除自由财产的范围、破产种类及破产解除的最低年限会因各国的经济发展水平不同而有所差异外,其他制度应大致上是相同的,我们可以大胆移植。
破产是任何人都不愿意看到的经济主体失败的结果。但是市场经济中交易双方权利与责任的平等性,客观要求任何经济主体必须承担自己的经济责任,合法利润属于自己,失败的成本自己承担。伪善地借口种种理由推迟包括个人破产在内的非法人破产制度的出台,使社会大众承担了极少数失败者本应支付的成本,穷人为富人的过度经济行为(甚至是欺诈行为)“埋单”,有悖于基本的社会正义,只会导致社会整体信用的丧失,损害经济发展的动力和社会公众的福利。出于经济公平、合理的基本要求,在个人等非法人主体参与经济程度日益提高的经济环境下,推出包括个人破产在内的非法人破产制度刻不容缓。
总之,赋予非法人主体破产能力是各国破产立法的通例,赋予非法人主体破产能力在我国既有必要性又有可行性。我国应当赋予非法人主体破产能力。
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