上诉人(原审原告、反诉被告)西宁市恒辉房地产有限公司，住所地西宁市胜利路58号宏业大厦255室。
法定代表人陈文全，该公司董事长。
委托代理人卢燕，女，该公司副总经理，住西宁市城西区富达园小区7号楼2号。
委托代理人杨亚西，泰宏律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)江苏建业建设集团有限公司，住所地江苏省建湖县城向阳路399号。
法定代表人孙署君，该公司董事长。
委托代理人吴建胜，男，该公司法务部副主任，住江苏省建湖县兴建东路99号。
委托代理人潘辉，男，该公司法务部法律顾问，住江苏省建湖县建湖镇健康巷41号。
上诉人西宁市恒辉房地产有限公司(以下简称恒辉公司)与上诉人江苏建业建设集团有限公司(以下简称江建公司)建设工程施工合同纠纷一案，西宁市中级人民法院经审理于2008年12月18日做出(2007)宁民一初字第7号民事判决。宣判后，双方不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2009年6月10日公开开庭审理了本案。恒辉公司委托代理人卢燕、杨亚西，江建公司委托代理人吴建胜、潘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年7月26日，恒辉公司作为发包方(甲方)与江建公司西宁分公司作为承包方(乙方)签订了大通文化商业城工程建设工程施工合同，工程内容为地矿部西宁建筑勘察设计院2004—23设计图纸的全部施工内容，即土建、水、电、暖、卫、设备安装、室内外装璜以及相应的室外配套工程,工程共A、B、C段,合同约定工程价款暂估979万元，最终以双方决算为准。该合同补充条款中约定：1、承包方已支付给发包方的30万元前期保证金，发包方承诺二层平口后归还，如不能按期归还，甲方赔偿双倍银行同期贷款利息；2、发包方将大通文化商业城工程总承包给乙方，A、B、C座一、二层框架部分为800元/平方米，其余框架住宅部分720元/平方米，砖混住宅部分670元/平方米。……7、正负零以上的工程进度款支付办法，每月25日前由承包方提供本月进度报表，经监理审核后，五日内按80％支付进度款(按三类取费审核后不下浮)，如不能及时支付承担500元/天的违约金，同时工期顺延。8、如承包方未按双方约定工期竣工，则承担500元/天的违约金。合同签订后的同月底江建公司西宁分公司即开始施工，A段江建公司施工了基础，B、C段施工了部分。
2004年8月4日，大通县建设工程招标投标办公室发出中标通知书，确定江建公司为大通文化商业楼施工工程中标单位，招投标文件中的预算编制说明注明“第三条综合取费：土建按二类工程，安装按三类工程。第六条：本工程预算总价款：11505330元。第七条：本工程报价980万元。”
2004年10月11日，恒辉公司法定代表人陈文全与江建公司西宁分公司负责人薛春亮签订《补充协议》，约定工程款付款方式为“九月份核定的工程款，仍按原约定付款。九月份以后发生的工程款按月按进度付款(扣除保修金)，否则每天按应付款的万分之三承担违约金”，另约定了基础工程垫付返还方式等。2004年12月7日陈文全与薛春亮签订另一份《补充协议》，约定了工程形象进度及工程款的支付方式，并约定“以上款项支付中包含甲方退还乙方的30万元保证金”。工程施工至2004年冬季，进入冬季停工。2005年3月11日和22日恒辉公司发出两份复工通知书，但江建公司一直未复工。
2005年4月19日，恒辉公司向西宁仲裁委员会申请仲裁，以对方擅自停工，拒绝复工，不履行合同义务，致合同目的无法实现为由，请求解除双方所签施工合同。仲裁委于2005年9月5日以(2005)宁仲裁字第051号仲裁裁决书驳回恒辉公司的请求，合同继续履行。恒辉公司不服，向西宁中院申请撤销仲裁裁决，亦被驳回。2005年7月8日大通县城乡建设环境保护局主持召开大通文化商业城工程复工问题协调会议，会议纪要载明：恒辉公司在2005年7月18日前先给县财政局指定帐户转入50万元工程款作为保证金；A座于2006年6月15日前竣工，B、C座于2005年11月28日完成。2005年7月27日召开复工预备会，在本次例会中心议题中载明：7月26日建设单位已将50万元保证金划拨县财政局帐户，复工大障碍资金问题已落实。在本次会议议定事项第14条记载：施工方承诺本月29日人员、材料、设备、构配件开始进场；B、C段11月28日交工，顺延10天；A段待施工图确定后按自然天数顺延。2005年8月5日工程复工。2005年8月12日，大通县城建局组织召开现场核查专题例会并制作会议纪要。2005年11月30日工程停工。2006年5月22日，江建公司拉闸停工，恒辉公司认为此时江建公司已停工并撤场，江建公司认可于2006年5月31日撤离工地。此后由第三方进行施工，该工程已于2006年12月19日竣工验收。在江建公司西宁分公司施工过程中，双方间有多份工程联系单，监理公司亦发出过多份监理工程师通知单、监理月报等。
另查，2007年3月13日，经江苏省工商行政管理局核准将江苏建业建筑安装工程集团有限公司变更为江苏建业建设集团有限公司，江苏建业建筑安装工程集团有限公司的名称有效期至2007年9月13日止。
恒辉公司认为江建公司未按合同约定如期交工，违反了合同约定，诉求： 1、江建公司支付合同违约金240000元；2、江建公司赔偿经济损失834400元。
江建公司反诉称恒辉公司未按约履行工程款给付义务，经多次变更，最终确定其反诉请求：1、支付拖欠截至诉讼之日的工程价款2106385.82元及违约金430000元，合计2536385.82元；2、归还前期保证金250000元及其利息131302.56元，共计381302.56元；3、因A段图纸变更，支付江建公司在此期间内支付的钢管、扣件租赁费89700元；4、赔偿与江建公司合同未解除的情况下强行进场造成停工，损失钢管扣件租金140373元。
一审总结本案争议焦点并分析认为：
(一)关于合同及效力。恒辉公司与江建公司西宁分公司于2004年7月26日签订了大通文化商业城建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，该合同工程造价与中标通知书中标造价不一致，应当以中标造价进行结算。双方在合同的履行过程中，于2004年10月11日达成补充协议，该协议第三条约定的“原合同仍然有效”，“原合同”即2004年7月26日的建设工程施工合同，此合同经双方追认，除工程造价外，其余条款均为有效。2004年10月11日双方达成的补充协议，无合同无效的相关情形，为有效合同。
(二)恒辉公司是否欠付江建公司工程款。
关于应付款总额。
一审法院委托保信公司鉴定， 2007年11月15日作出鉴定结论：“根据地矿部西宁建筑勘察设计研究院的大通文化商业城施工图及工程变更联系单价计算，根据投标预算价与实测下浮为14.82％，大通文化商业城工程江建公司已完成A、B、C段部分及变更增加部分工程无争议部分造价为6656485.7元。应恒辉公司要求根据青海省99定额费用文件规定，此工程属三类工程，经实测按三类工程预算价与合同价下浮为9.94％，故按三类工程计算无争议部分工程造价为6664906.24元。另：A、B、C区外购土及运输增加工程按二类工程计算造价并下浮后为244160.39元。A、B、C区外购土及运输增加工程按三类工程计算造价并下浮后为247415.57元。双方争议部分提交法庭裁决，括号内为三类取费：
l、土建工程843908.46(795002.30)元。2、安装工程73193.42(70532.01)元。合计1203742.39(1140257.35)元。在听证会中江建公司要求根据合同中工程款支付约定工程款支付办法按三类工程不下浮计算，故按三类工程不下浮计算已完工程(除争议部分)造价为：7364380.53元+274723.04元(外购土及运输)=7639103.57元。异议部分按三类工程取费为865534.31元。是否按三类工程不下浮计取请法庭裁决。”
同年12月17日保信公司作出补充鉴定报告。结论为：“根据地矿部西宁建筑勘察设计研究院的大通文化商业城施工图及工程变更联系单计算，下列结果反映大通文化商业城工程江建公司已完成A、B、C段部分及变更增加部分工程造价：一、根据当时投标施工图纸计算A、B、C段工程造价为16512312.41元，在施工协议书补充条款中双方约定A、B、C段一二层框架800元/平方米，其他框架住宅720元/平方米，砖混结构670元/平方米，根据施工图纸面积计算包干总造价11738454.00元。面积总包干价占图纸总价的百分比11738454/16512612.41×100％=71.7％， 故下浮点为：100-71.1=28.9％，(一)大通商业文化城A、B、C段已完成工程造价无异议部分为4507794.12元；(二)大通商业城A、B、C段已完工程变更签证造价为305913.51元；已完工程无异议部分造价合计4813707.63元；(三)大通文化商业城A、B、C段已完成工程有争议部分为：1959590.28×71.1％=1393268.69元。二、根据江建公司提出工程款支付办法中约定土建按三类，安装按四类工程计算不下浮工程造价为：(一)大通文化商业城A、B、C段已完工程造价无异议部分为6340076.12元；(二)大通文化商业城A、B、C段已完工程变更签证造价为305913.51元；已完工程无异议部分造价合计6645989.63元；(三)大通文化商业城A、B、C段已完成工程有争议部分为：1959590.28元。”
鉴定机构保信公司当庭接受质询时表示：中标价是编制预算说明基础上得到价格，按此核算工程价格为11700000元，与编制预算说明中的预算总价款11505330元的价格相差不大，符合实际，也与合同不矛盾，因此以鉴定报告的第一种结论即按土建二类、安装三类下浮14.82％最为公平。补充鉴定中，按照恒辉公司提交的施工图纸按三类取费计算工程造价为16512312.41元，而在投标时的编制预算说明中按二类取费计算工程造价只有11505330元，两者差距太大，不知图纸是否发生变化，不合常理。故按补充鉴定报告第一种意见包干价计算亦不合理。根据法庭对鉴定报告核实的情况，在鉴定报告的第一种意见中，无争议部分中包括部分有争议工程量，经核实，无争议部分为5990466.79元；有争议部分中，土建部分为1430259.25元，其他外购土及运输为244160.39元，安装工程为91266.04元，合计1765685.68元。
一审法院认为，恒辉公司认可补充鉴定报告中的第一种结论，即按包干价计算。但包干价的总造价16512312.41元是根据恒辉公司单方提供的图纸计算而来，鉴定人员亦认为按照恒辉公司提交的施工图纸按三类取费计算为16512312.41元，而在投标时的编制预算说明中按二类取费为11505330元，二者差距太大，不合常理。因此采用包干价的鉴定标准不合理。江建公司最终认可补充鉴定报告中的第二种结论，即按三类取费不下浮计算。其认为按三类取费不下浮是合同中的约定。但合同第七条约定“……五日内按80％支付进度款(按三类取费审核后不下浮)”仅是针对支付工程进度款，而不是工程计价方法。江建公司主张按三类取费不下浮计算工程价款缺乏事实及合同依据，不予采信。根据鉴定人员专业角度的陈述及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应当依据保信公司当庭接受质询后，对2007年11月15日作出大通文化商业城已完工程造价鉴定报告中第一种鉴定结论修改后的意见计算江建公司所施工的工程造价，即按土建二类、安装三类下浮14.82％后无争议部分为5990466.79元；有争议部分1765685.68元。
除江建公司放弃的钢模板工程、铝合金门窗及吊顶工程、C段采暖工程及B段采暖工程扣减62.86元外，对争议部分一审法院认定如下：
1、土建部分。(1)厨房卫生间瓷砖墙面工程量28011.05元。江建公司对恒辉公司提交的证据真实性不持异议，恒辉公司提交的2006年6月5日的承包地砖瓷砖铁艺的协议及领瓷砖的十几份收条证实，2006年6月之后已由第三方进行施工。竣工验收备案表不能证明江建公司2006年6月1日前完成的瓷砖工程量。2006年青海省大通县公证处制作的(2006)大证民字第351号公证书中所附工作记录中写明“工作量清单详见附表”，该清单中写明“厕所、厨房墙面只打底”。照片于2006年6月27日拍摄，2006年5月31日江建公司退场至6月27日拍摄时已有第三方进入场地施工，照片中虽有部分墙面贴有瓷砖，但无法认定系江建公司在2006年6月1日前的已完工程量，且江建公司提交的出库单无进货单位，亦不能判定该瓷砖是否用于该工程，故江建公司的此项主张不予支持。(2)楼梯栏杆扶手12322.20元。公证书中的照片虽然显示有楼梯栏杆扶手，但在2006年6月1日前已完工程量的清单中明确写明“C段室内楼梯栏杆扶手只施工一个半单元”，而在保信公司的鉴定报告及补充鉴定报告中双方无异议的部分中已经算入一个半单元的楼梯栏杆扶手，且江建公司提交的销货单无付款赁证，不能证实其已购买。江建公司此项主张不予支持。(3)减框架柱增构造柱。双方认可是减的设计图，没有增构造柱的设计图纸及变更签证，认定恒辉公司减框架柱-9953.89元的主张。(4)ABC段异议部分，各方经重新核算后，双方认可总数220190.63元，其中挖土外运146777.31元，脚手架工程6221.06元，安全网及垂直封闭工程63416.39元，墙面瓷板工程3775.87元，模板工程江建公司放弃。对挖土外运，双方在合同中就基础开挖土方无约定，亦未办理经济签证，此款不应计付。关于满堂脚手架，江建公司不能出示监理项目部的审批手续，不能认定已实际搭建，此款亦不应计付。关于安全网及垂直封闭工程，作为该工程中的监理工程师韦金元出具两份内容相反的证明，大通县电影院出具的关于密目网垂直封闭的证明无相关证据印证，均不予采信，此款不予计付。关于瓷板工程，公证书中照片于2006年6月27日拍摄，此前已由第三方进入场地施工，且在已完工程量清单中并无瓷板工程，江建公司主张不予支持。(5)变更签证异议部分，其中铝合金门窗及吊顶工程9372.23元，楼梯栏杆扶手401l.86元，增加晒台七道隔墙6744.88元。江建公司当庭放弃铝合金门窗及吊顶工程9372.23元。楼梯栏杆扶手在保信公司的鉴定报告及补充鉴定报告中双方无异议的部分中已经算入一个半单元的楼梯栏杆扶手，且江建公司提交的销货单无付款赁证，不能证实其已购买。江建公司此项主张不予支持。关于增加晒台七道隔墙，原图纸上无此设计内容，江建公司亦举不出此工程项目的变更签证，此款不应计付。(6)第三方承包异议部分，其中铝合金门窗江建公司放弃主张。对于楼梯扶手，保信公司鉴定报告及补充鉴定报告中双方无异议的部分中已经算入一个半单元的楼梯栏杆扶手，且江建公司提交的销货单无付款赁证，不能证实其已购买。江建公司此项主张不予支持。
2、其他外购土及运输244160.39元。双方就基础开挖土方没有另行约定，基础挖土应当是现场堆放，施工中虽存在购土回填的事实，但因双方对此未进行协商变更，亦未办理经济签证，此款不应计付。
3、安装工程：(1)A段给排水工程14113.33元。(2)A段采暖工程9348.37元。(3)A段电气工程。江建公司提交的双方在鉴定过程中所做的笔录制作于2007年10月22日，保信公司根据鉴定资料包括该笔录于2007年11月l5日作出工程造价鉴定报告，该鉴定报告中无异议部分中并未计算A段给排水工程、采暖工程和电气工程，而在法院就该鉴定报告向双方及鉴定机构核实之后，又作出补充鉴定报告，此时才出现双方争议的A段给排水工程、采暖工程和电气工程等项目，且在补充鉴定报告中有争议部分中注明“地下部分增加”，因此应当理解该笔录“A段工程量(地下部分)应计入鉴定报告中，双方无异议”中的地下部分仅指土建，并不包括安装。且恒辉公司提交的工程确认单有江建公司原施工班组顾宝祥的签字，应当认定为有效证据。故江建公司的此项主张不予支持。(4)B段采暖工程13810.74元。双方对2006年青海省大通县公证处制作的(2006)大证民字第351号公证书的内容不持异议。公证书所附工作记录中写明“工作量清单详见附表”，大通文化商业城B、C段楼在2006年6月1日前已完工程量清单中无B段采暖工程。江建公司认为根据公证照片暖气管外面套了PVC管，但在2006年6月1日至2006年6月27日照片拍摄期间已由第三方施工人员进场，江建公司无其他证据印证此项主张，不予支持。(5)C段采暖工程。双方对2006年青海省大通县公证处制作的(2006)大证民字第351号公证书内容不持异议，应予认定，公证书所附工作记录中写明“工作量清单详见附表”，该清单中无C段采暖工程，江建公司此项主张不予支持。(6)B段给排水工程。江建公司无已实际施工的证据佐证，不予支持。(7)B段电气工程29628.45元。A、局部等电位箱。从江建公司提交工程联系单内容看，系施工过程中的“修改内容及处理办法”，不能证明是否实际施工，该主张不予支持。B、管内穿动力线。江建公司提交证据工程造价计算书中记载的内容为电线，但无付款赁证予以印证，无法证实是否购买及施工。江建公司此主张不予支持。C、电灶盘。江建公司提交的工程联系单内容无法证明已实际施工，电器开关厂汇总报价表证明恒辉公司已支付了此货款，而江建公司提交照片在后，之前即有第三方施工队进场，故江建公司该项主张不予支持。(8)C段给排水工程2952.93元与(9)C段电气工程7389.45元。江建公司缺乏实际施工的相应证据，其主张不予支持。
关于已付款。
双方对已付款无争议的数额是5182181.89元，存在争议的有两项：1、冬季施工材料费59635.5 元。江建公司在承包大通文化商业城工程后，应当负担施工过程中产生的材料费。对恒辉公司提交的证据收条、领条，有江建公司材料保管员黄坤、顾宝祥等人的签字，应予认定。对于所领材料的价格，因有供货单位的票据为据，应予确认。江建公司从恒辉公司处领取的冬季材料59635.5元应当计入已付款中。2、民工工资。证人薛春宏、顾宝祥当庭作证，因江建公司拖欠民工工资，县政府出面要求恒辉公司支付工人工资，恒辉公司根据大通县2005第72号文件民工工资管理办法代付203558.68元，此款应当计入已付款中。故恒辉公司已支付江建公司工程款共计5445376.07元(5182181.89元+59635.50元+203558.68元)。
关于税金。
应按恒辉公司应付款总额5980450.04元的3.255％代征税金194663.65元。
综上，一审法院认定大通文化商业城工程恒辉公司应付款总额为5980450.04元（5990466.79元-9953.89元-62.86元），恒辉公司已支付给江建公司5445376.07元，尚欠535073.97元。江建公司应当缴纳税金194663.65元。
(三)关于违约责任及违约诉求。
1、关于未按合同约定支付工程进度款及工期延误的问题。根据2004年9月28日工程款支付证书，恒辉公司应于此时支付工程进度款140万元，事实上，恒辉公司于2004年9月底支付517157.77元。2004年10月11日，恒辉公司与江建公司签订了《补充协议》，约定“九月份核定的工程款，仍按原约定付款，九月份以后发生的工程款按月按进度付款(扣除保修金)，否则每天按应付款的万分之三承担违约金”。2004年11月8日工程款支付证书，恒辉公司应于2004年10月底累计支付工程进度款252万元，事实上，恒辉公司于2004年10月底累计支付了1275570.82元。由上，恒辉公司未按约定足额支付工程进度款，应属违约。2004年12月28日双方签订《工程款支付计划》约定，恒辉公司于2005年1月1日前至2月1日前支付工程款共计60万元。但从双方认可的财务对账汇总表上反映，恒辉公司于2005年1-2月共计支付工程款300216.70元，亦属违约。2005年7月8日大通县城乡建设和环境保护局主持召开大通文化商业城工程复工问题协调会，会中双方达成协议：由恒辉公司在2005年7月18日前先给县财政局指定账户转入50万元工程款，B、C座于2005年11月28日完成。同年7月27日的复工预备会会议纪要中记载“7月26日建设单位已将50万元保证金划拨县财政局帐户”。由此看出，恒辉公司并未按7月8日的协调会中双方约定的时间转款，违反约定。2006年6月28日大通县城乡建设和环境保护局发出大城环发(2006)112号文“关于对《恒辉公司拒绝接受大通文化商业城A段暂停施工及该项目施工许可证作废通知的紧急申诉》的处理决定”中指出：在履行合同时双方都存在违约现象。综上，恒辉公司与江建公司在签订合同后，多次变更，达成新的协议，恒辉公司在支付工程款和江建公司在工期的履行中均存在违约。恒辉公司本诉主张江建公司因延误工期支付违约金24万元及造成的经济损失834400元，因恒辉公司在计算江建公司延误工期的竣工时间是按B、C段竣工验收备案表中记载的时间予以计算，但实际施工中，江建公司于2006年5月31日已撤场，其并未就该工程施工至竣工时，2006年5月31日之后由其它施工队进场施工，此间至该工程竣工时是否存在延误工期的情况不可知晓，恒辉公司以此计算不符合实际。且双方在2004年7月26日《建设工程施工合同》及10月11日《补充协议》约定了延误工期及支付工程款的违约责任外，在此后双方达成的新的协议中多次变更了工期及工程款的支付办法，但对工期延误及未按时支付工程款应如何承担违责任并无约定，因此双方在2004年7月26日《建设工程施工合同》及10月11日《补充协议》中就延误工期及迟延支付工程款的违约责任的约定，只能适用于合同中约定的工期及工程款支付期限，对变更之后的违反工期及工程款支付不应适用，故恒辉公司以2004年7月26日的《建设工程施工合同》中约定的工期主张计算违约金及江建公司以2004年10月11日的《补充协议》中约定的付款期限主张迟延付款的违约金不当。又因双方在合同履行中均存在违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应各自承担相应的责任”，对各自因违约造成的损失应由各自承担。恒辉公司主张违约金及损失及江建公司主张违约金的诉讼请求均不能成立，应予驳回。
2、恒辉公司是否未按合同约定支付前期保证金。2004年12月7日双方签订的《补充协议》后，恒辉公司同年12月10日前向江建公司支付工程款20万元。江建公司于同年12月21日完成B、C段四层砌体，恒辉公司付了10万元。之后，江建公司未按《补充协议》约定于12月22日前形象进度五层砖砌体完，2005年1月5日前也未完成形象进度六层主体封顶。恒辉公司亦未按《补充协议》付清约定的工程款，该协议的履行中江建公司存在违约，客观上该协议并未得到全部履行。因该协议并未得到全部履行，恒辉公司已返还5万元，其余25万元保证金应当支付。因双方就前期保证金已由2004年12月7日《补充协议》予以变更，而在该《补充协议》的履行中江建公司违约，其再主张恒辉公司承担双倍银行利息无理，不予支持。
3、江建公司是否被强行赶出施工场地及钢管、扣件损失是否应由恒辉公司赔偿。江建公司主张恒辉公司赔偿钢管、扣件损失，缺乏事实根据，不予支持。
(四)江建公司主张因A段图纸变更，支付钢管、扣件租赁费89700元是否成立。2004年11月30日监理月报(十一月)记载“工程形象进度：A段因要做大的变更调整暂停施工。……7、建议业主尽快提供A段的变更图纸”。2004年12月31日监理月报(十二月)记载“工程形象进度：A段因要做大的变更调整暂停施工。……7、建议业主尽快提供A段的变更图纸”。2005年7月28日复工预备会会议纪要记载“……14、A段待施工图确定后按自然天数顺延”。以上可证明至2005年7月28日召开复工预备会议时A段施工图纸仍未确定。故恒辉公司所持A段暂停施工，不是因图纸变更，仅是增加层高，A段为江建公司擅自停工的理由不能成立，不予采信。由恒辉公司卢毅签字认可的钢管扣件数量应予认定，该书证上记载的日期2005年11月1日可认定计算为钢管租用的截止时间。江建公司提交的钢管租赁合同签订日期为2004年7月12日，是在2004年7月底工程开工之前，从时间上看，租用该钢管用于该工程并不矛盾，且有西宁市中级人民法院(2007)宁民二初字第10号民事判决书佐证。 A段未施工是因施工图纸未确定造成的，由此造成的钢管租赁损失理应由恒辉公司承担。
综上，恒辉公司与江建公司西宁分公司于2004年7月26日签订的建设工程施工合同，除工程造价外，合同有效。工程造价应以中标通知书中标造价结算。2004年10月11日的补充协议为有效合同。双方在合同履行中均存在违约，损失各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十四条的规定，一审判决：一、恒辉公司支付江建公司工程款535073.97元(含代缴税金194663.65元)。二、恒辉公司返还江建公司前期保证金250000元。三、恒辉公司支付江建公司因A段图纸变更期间内已付钢管、扣件租赁费用89700元。四、驳回恒辉公司违约金及赔偿损失的诉讼请求。五、驳回江建公司违约金和保证金的双倍银行利息及恒辉公司强行进场造成钢管、扣件损失的反诉请求。以上各项相抵，恒辉公司于判决生效后十五日内给付江建公司款项共计680110.32元。本诉案件受理费17107元，由恒辉公司负担；反诉案件受理费31982元，由恒辉公司负担7036元，江建公司负担24946元；鉴定费150000元，由恒辉公司和江建公司各半负担。
恒辉公司和江建公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
恒辉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，重新认定工程款数额，判决对方返还多付的工程款。2、撤销一审判决第二项，驳回对方要求返还保证金的反诉请求。3、撤销一审判决第三项，驳回对方租赁费损失的主张。4、撤销一审判决第四项，支持要求对方赔偿损失及违约金的诉讼请求。5、一、二审诉讼费由对方承担。其事实和理由为：（一）一审法院自行确定工程款数额为5990466.79元无事实根据。本案应根据补充鉴定报告第一种鉴定结论4813707.63元确定工程款数额。该结论与青海省发展和改革委员会价格认证中心鉴定确定的已完工程价款4819268.72元几乎完全相同，相互印证。（二）江建公司未能在约定时间交工，多次擅自停工，在没有施工能力的情况下撤离工地，工程由第三方施工竣工。江建公司未按约定施工，管理混乱，多次擅自停工，工程进度缓慢无法正常施工，未能按时竣工存在严重违约行为。一审判决江建不承担违约责任，认定事实错误。（三）恒辉公司依据建设工程施工合同和补充协议的约定，确定违约金及损失数额符合法律规定。双方违约责任的认定，应适用原施工合同和补充协议的有效约定。一审以变更的协议中未约定违约责任为由驳回江建公司应按原合同承担的违约责任，违背合同法的相关规定。恒辉公司按合同约定竣工日期2005年5月26日至工程实际竣工日期2006年12月19日，计算违约责任符合事实。（四）对于保证金，恒辉公司按补充协议的约定在2004年12月10日和12月21日分别支付了20万元和10万元。严格按协议实际支付了工程款，按补充协议的约定支付的以上工程款中包括了30万元保证金。应依法认定保证金以工程款的形式进行了返还。（五）关于租赁费，卢毅签字的钢管扣件内容不清，监理例会会议纪要已记载A段暂停施工，恒辉未书面通知江建A段工程图纸要变更，是江建擅自停工。钢管扣件等材料设备作为建筑成本，费用理应由施工单位承担，其擅自停工的损失应自行承担。
江建公司上诉请求在一审判决的基础上，改判对方给付工程款及违约金：1、对保证金承担双倍银行利息131302.31元；2、挖土外运款146777.31元,回填土外购运输款244160.39元。3、安全设施配套费63416.39元。合计585656.65元。其理由为：（一）一审对保证金项要求对方承担双倍银行利息诉讼请求不予支持，认定事实错误。双方在施工合同中约定：“承包方已交付发包方的30万元前期保证金，发包方承诺二层平口后归还。如不能按期归还，甲方赔偿双倍银行同期利息”。工程是于2004年11月9日二层平口，恒辉公司2005年11月28日才向江建公司交付5万元，尚欠25万元未还。恒辉公司应依约承担双倍银行利息131302.56元。2004年12月7日补充协议虽然提及了保证金，但并未变更原合同对不履行保证金支付义务的违约责任内容。（二）对挖土外运及回填土外购运输的诉讼请求，一审判决不予支付回填土外购工程款244160.39元认定事实错误，并漏判挖土外运款146777.31元，违反法定程序。一方面一审判决认定江建公司挖土外运及购土回填的事实，却又否定工程款。另一方面一审判决掩盖事实真相，对于挖土外运，外购回填的事实，施工方在施工中向监理部门提出过签证要求，但监理部门答复“暂不予计量”。江建公司有新证据能够证明挖土外运和外购回填时已通知工程师，但工程师在收到通知后既未确认计量，也未提出修改意见。（三）对安全网及垂直封闭工程诉讼请求，一审判决认定事实错误。一审判决认定总监理韦金元“出具两份内容相反证明”的事实没有证据。韦金元2007年8月28日出具证明江建公司已设置B、C段立挂式密目网的证明行为，是职务行为,该证据具有证明力。同时，密目网垂直封闭是安全设施方面的具体要求，施工中安全保障措施未到位，监理部门有权通知停工整改；整改到位后，监理部门有权通知复工。江建公司一审开庭时，已举证了监理部门同意恢复施工的证据，客观证明安全设施已整改到位。该诉求合理合法，一审驳回无法律依据和事实根据。
二审期间，恒辉公司提交青海百鑫工程监理咨询有限公司《证明》、施工图设计文件审查批准书及施工图审查意见记录表、江建公司领取施工图纸的签收记录、单位工程费用计算表、拆迁过渡费、赔偿金支付收条（领条、收据）等证据，拟证明工程结算应按合同约定，以施工图纸为依据，预算编制表中的总价款是为中标而虚报，不能作为工程款鉴定依据和所受经济损失情况。江建公司无新证据提交。
二审中，双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
综合双方当事人上诉意见，归纳本案争议焦点为：(一)江建公司已完成工程造价如何确认，恒辉公司是否多付工程款；(二)恒辉公司是否向江建公司还清工程保证金；(三)恒辉公司应否赔偿江建公司钢管、扣件租赁费损失89700元；(四)对江建公司土方工程挖土外运费用146777.31元、回填土外购运输工程款244160.39元和安全网及垂直密封工程安全设施配套费63416.39元应否由恒辉公司计付工程款;(五)本案违约责任的认定和承担问题。分别认定如下：
(一)已完成工程造价如何确认，恒辉公司是否多付工程款。
恒辉公司认为，一审判决认定的工程造价是5990466.79元是一审法院自行确定的，没有事实依据。鉴定报告第一种结论依据的“预算编制说明”是为中标而虚报的。本案工程按工程类别亦属三类，应按三类工程进行鉴定。工程造价应按照补充鉴定报告中第一种意见，应付工程款为4813707.63元。该结论与青海价格认证中心出具的价格鉴定结论相印证，应予采信。减去一审判决认定应核减的9953.89元和62.28元，并减去代扣税金（4813707.63-9953.89－62.28）×3.255%=156360.14元，确定应付工程款为4647330.74元。已付工程款5445376.07元减去应付工程款为4647330.74元，恒辉公司多付798045.33元。
江建公司认为，一审法院对工程造价数额是依据鉴定结论，经鉴定人员当庭接受咨询后，减去了恒辉公司对无争议部分提出的异议，确认为5990466.79元。一审判决事实依据和法律依据清楚，不存在一审法院自行确认问题。
本院认为：本案双方当事人对已完成工程未进行结算，只有确定施工方已完工程造价，才能判断发包方是否多付工程款。双方在工程建设过程中,因施工进度和进度款给付等问题屡屡发生争议和纠纷,致使工程未完成江建公司即退场，工程实际由第三方施工完毕。鉴于施工方已完成工程造价无法确定，有必要委托中介部门鉴定确认。恒辉公司自行委托青海价格认证中心进行的价格鉴定系恒辉公司单方提供资料，工程量未经施工方认可，其结论不够客观全面，不能作为定案根据。本案已完工程量和造价的举证责任在于江建公司，一审法院经江建公司申请，依法委托鉴定，鉴定机构和人员具备有效资质，并经双方当事人充分质证和开庭质询，程序合法。双方签订的建设施工合同中对工程结算和工程取费约定并不明确，鉴定机构依据双方各自的主张，于鉴定报告中出具了五种结论供法庭裁决，亦是充分保障了双方当事人的诉讼权利。虽然双方施工合同中对工程结算和工程取费约定不明确，但本工程经备案的招投标文件中“预算编制说明”注明“综合取费：土建按二类工程，安装按三类工程。”建设工程中，投标文件具有要约性质，中标通知作出既为承诺。本案中“预算编制说明”作为投标文件的组成部分，经中标承诺，成为组成本案施工合同的有效文件之一。应认定为是双方当事人对取费标准的真实一致意思表示。国家有关部门颁布的工程类别取费标准属于任意而非强制性规范，当事人合意与工程类别取费标准不一致的，应以当事人合意为准。因此，鉴定机构以此为依据对工程造价土建按二类工程，安装按三类工程进行鉴定的结论，合理合法。一审庭审中，鉴定人员认为以鉴定报告第一种结论即按土建二类、安装三类下浮14.82％最公平。并经一审庭审中经当事人质证质询后，对第一种鉴定结论中无争议的部分包括的有争议内容重新进行了核算，最终确定工程造价无争议部分为5990466.79元；有争议部分1765685.68元，一审法院据此采信并无不妥。依此不存在恒辉公司多付工程款的问题。恒辉公司二审中提交的青海百鑫工程监理咨询有限公司《证明》、施工图设计文件审查批准书及施工图审查意见记录表、江建公司领取施工图纸的签收记录与其证明目的不具关联性,其提供的工程费用计算表等证据不足以证明投标预算编制说明存在虚假性，恒辉公司主张本案工程按工程类别规定取费，认为一审法院自行确定工程款的上诉理由不能成立。
(二)恒辉公司是否向江建公司还清工程保证金。
恒辉公司认为，按照补充协议的约定，恒辉公司在2004年12月10日前支付了20万元，12月21日支付了10万元。按补充协议的约定，支付的以上工程款中包括了30万元保证金。江建公司违约不能按期完工并不影响补充协议中“30万元保证金包含在以上款项支付中”的约定，该约定是双方对保证金返还形式及时间进行的重新约定，是对实体权利的处分。应依法认定保证金以工程款的形式进行了返还。
江建公司认为，补充协议仅是还款方式的单项约定，有没有包含保证金在内，不仅要看协议有没有全面履行，还要看双方有无确认保证金偿还的账务凭证。事实上，补充协议被当月双方重新签订的“工程款支付计划”所变更，并在当月中止了履行。恒辉公司应对偿还保证金负有举证责任。
本院认为：恒辉公司收取江建公司30万元保证金是独立于工程结算的一笔款项，在符合双方约定退回条件时，应予退还。本案双方未按保证金返还的约定及时完全履行，现工程已完工，恒辉公司对保证金负有返还义务。双方在合同中约定“承包方已支付给发包方的30万元前期保证金，发包方承诺二层平口后归还，如不能按期归还，甲方赔偿双倍银行同期贷款利息”。此后，双方于2004年12月7日签订补充协议对保证金的返还条件和形式进行了重新约定。该补充协议约定恒辉公司按工程进度须分期支付江建公司共计150万元工程款，在此基础上约定“以上款项的支付中包含甲方退还乙方的30万元质保金”。补充协议签订后，江建公司未按协议约定按时完成形象进度。恒辉公司亦未付足150万元工程款。江建公司交付的30万元保证金，除恒辉公司退还5万元外（有江建公司出具的收据为证），没有恒辉公司退付25万元的凭据和其他证明。恒辉公司以给付了部分工程款和依双方协议约定“保证金已包含于工程款中”，不能实际证明退还了剩余25万元保证金。恒辉公司称保证金包含于所给付的工程款中已付清的上诉理由缺乏事实根据，不予支持。
(三)恒辉公司应否赔偿对方钢管扣件租赁损失89700元。
恒辉公司认为，由卢毅签字的钢管扣件内容不清，2004年10月第005号监理例会纪要就已记载A段暂停施工，恒辉公司未书面通知A段工程图纸要变更，是对方擅自停工。恒辉江建公司也无任何租赁费损失的约定。钢管扣件等材料设备作为建筑成本，其费用理应施工单位承担。
江建公司认为，2004年11月监理例会纪要、2004年11月、12月监理月报和2005年7月28日复工会议纪要均证明A段暂停施工是图纸变更的原因，而非恒辉公司所称“未通知变更图纸，施工方擅自停工”。钢管扣件损失有对方负责人卢毅对数量确认的签字、（2007）宁民二初字第10号民事判决书和钢管租赁合同及损失计算表等证据证明，一审判决正确。
本院认为：根据《合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”发包方由于设计变更给承包方造成的材料和构件积压损失，应承担赔偿责任。通过多份监理月报和会议纪要证明A段暂停施工是图纸变更调整所致，并非恒辉公司所称江建公司擅自停工。江建公司主张的钢管扣件租赁损失应予支持。
(四)对江建公司土方工程挖土外运费用146777.31元、回填土外购运输工程款244160.39元和安全网及垂直密封工程安全设施配套费63416.39元应否计付工程款。
恒辉公司认为，本工程是以包工包料固定价格的形式发包给江建公司。土方工程挖土外运及回填土外购运输的工程量，应包含在建设工程承包内容中。增加的工程量，根据双方签订的《建筑施工合同》专用条款23.3条的规定，应有双方约定，发包人签证或双方决算，本案中无证据证明应由发包人支付此项工程款。安全网及垂直密封工程同样没有证据证明江建施工，2004年10月25日001号、2005年3月23日001号、2005年8月22日003号监理工程师通知单以及2007年10月30日施工单位顾宝祥签字的证明中均明确江建公司未实施安全网及垂直封闭工程。
江建公司认为，关于挖土外运和购土回填工程款问题。施工现场没有条件存放挖土，挖土外运和购土回填是客观事实。发包方拒绝对基础工程计量签证，责任在发包方。对于安全网垂直封闭工程，确实存在需要整改的问题。复工报审表和现场核查会议纪要证实需要整改的问题已得到落实解决。另有大通电影院和工程师韦金元出具的书证证明。
本院认为：根据双方《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第八条对工程变更约定：“以甲方认可或要求的设计变更，工程联系单，经济签证等为准”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”依上述法律和双方约定，该案工程施工中对上述争议项目，应以施工中形成的相关签证等书面文件证明。对于挖土外运和购土回填运输工程，江建公司不能证明征得发包方同意，施工中也没有工程签证。因此，其要求计付工程款的主张不能支持。一审法院认定正确，不存在漏判和违反法定程序的问题。2005年3月23日、2005年8月22日监理工程师通知单和2007年10月30日经建设单位、施工单位、监理单位共同确认的《关于大通文化商业城垂直封闭情况核实证明》能够证实垂直封闭安全网未设置。监理工程师韦金元2007年8月27日出具《证明》称“立掛式密目网在施工时按要求设置”与上述监理工程师通知单和其本人签字的《关于大通文化商业城垂直封闭情况核实证明》内容不符,不足采信。大通电影院作为工程业主与本工程有着直接利害关系，出具的《证明》缺乏证明力。江建公司主张安全网及垂直密封工程设施费用依据不足，应予驳回。
(五)本案违约责任的认定和承担问题。
1、就返还保证金问题，恒辉公司应否承担给付双倍银行利息的违约责任。
江建公司认为，《补充协议》没有变更保证金特别约定的全部内容，仅是还款方式上的单项约定。《补充协议》由于自然气候的影响，被双方在当月28日签定的新协议“工程款支付计划”再次变更为无法继续实施的协议。冬季气候变化停工是不可抗力因素，不存在承建方违约情形。恒辉公司未返还尚欠的保证金，应按施工合同约定承担双倍银行贷款利息。
恒辉公司认为，2004年12月7日双方签订的《补充协议》约定了保证金包含在工程款中，保证金已返还，不存在给付利息的前提。原施工合同约定，工程达到二层平口时才退还保证金，江建公司未按约履行。另《补充协议》中没有约定违约责任，是对原合同双倍支付利息约定的变更。因此，一审判决认定事实清楚，江建公司要求增判保证金利息的主张不能成立。
本院认为：首先，双方合同约定工程承包范围包括A、B、C三个工程段。双方在施工合同中约定保证金“二层平口后归还”，是全部工程还是某段工程二层平口，约定不明。其次，在施工合同签订后，双方于2004年12月7日签订《补充协议》就共计150万工程款约定了恒辉公司按形象进程支付事宜，并约定“以上款项支付中包含甲方退还乙方的30万元质保金”。应视为双方就保证金返还条件和方式进行了重新约定。保证金的返还条件应适用此新约约定。再者，双方此后签订的工程款支付计划并没有对原施工进度重新约定，并且签订于2004年12月28日。按《补充协议》约定，同年12月22日前，江建公司就应依约完成形象进度五层砖砌体完，江建公司并未按约定完成，存在违约。因此，江建公司以“工程款支付计划”是变更《补充协议》的新协议，因冬季停工取消了当月下旬及元月份的施工计划，不存在承建方违约情形的抗辩理由与事实不符，不能采信。江建公司主张对方承担保证金双倍银行利息的违约责任理据不足，不予支持。
2、江建公司应否承担违约金24万元和赔偿经济损失834400元的违约责任。
恒辉公司认为，恒辉公司完全按约定支付工程款，不存在违约情形。江建公司不能按期竣工，迟延交工近两年，严重违反了施工合同约定。恒辉公司提交的建设工程施工合同、工程监理例会会议纪要、监理月报、复工通知、工程协调会议纪要、工程联系单、民事判决书、竣工备案表等16份书证，足以证明江建公司没有施工能力，管理混乱，工程质量差，工程进度缓慢，不能按期竣工的事实，应适用原《建设工程施工合同》的约定认定江建公司的违约责任。经济损失83.44万元是江建公司不能按期交工造成恒辉公司给大通县电影院及各住户的赔偿。经济损失与约定的违约金不同，合同是否约定，不影响江建公司应承担的赔偿责任。
江建公司认为，双方合同及补充协议对工程进度款支付方式有明确约定，恒辉公司没有按时足额支付工程进度款，致使江建公司被迫停工，违约责任在恒辉方。恒辉公司不仅在支付工程款上严重违约，而且随意解除合同属严重违约。单方面随意解除A段施工合同与重庆万州另订立施工协议和强行中止B、C段后续完善工程。其提出的违约金和赔偿请求应依法驳回。
本院认为：本案双方在工程建设和合同履行中，为进度款支付和工期进度问题纠纷不断，以致工程施工不能如期正常进行。经仲裁委员会仲裁和法院裁定合同继续履行以及大通县政府、城建等有关部门多次召开会议协调达成一致后，双方仍不能按会议纪要规定和相关部门文件精神，全面正确履行各自的义务。工程施工中形成的工程监理例会会议纪要、监理月报、复工通知、工程协调会议纪要、工程联系单等书证证实双方均存在违约。依《中华人民共和国合同法》第一百二十条 “当事人双方都违反合同的，应各自承担相应的责任” 的规定，应各自承担责任。因此，恒辉公司诉对方违约责任的主张亦不支持。
综上所述，双方签订的建设施工合同和补充协议是双方真实意思表示，应为合法有效。但本案工程经过了招投标法的程序，应受招投标法的调整和约束。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方施工合同中对工程价款、取费标准等内容与招投标文件不一致和约定不明的，应按招投标文件和中标通知书的内容为依据。鉴定机构以招投标文件《预算编制说明》作为已完工程造价鉴定依据之一，合理合法，鉴定结论也经双方当事人充分质询修改补充，客观公平。双方当事人对鉴定结论的真实性、关联性和合法性并无异议，仅对工程取费、计算依据和方法标准各持己见。一审法院综合全案实际情况，依据鉴定人员经当庭质证后提出的最终修改意见确定本案应付工程款合法有据，并无不当。由于双方在履行合同中都存在违约行为，使合同不能正常履行，双方均有过错。一审法院认定双方各自承担相应责任处理正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取；二审案件受理费29059元，由江建公司负担9657元，恒辉公司负担19402元。
本判决为终审判决。
审判长李晓云
代理审判员韩锐
代理审判员刘俊
二00九年七月六日
书记员王莉菊 |
